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La Dirección Nacional de Consultoría tiene como misión preparar los proyectos de pronunciamientos vinculantes por los que el Procurador General del Estado ejerce la competencia que le asignan el numeral 3 del artículo 237 de la Constitución de la República y los artículos 3 letra e) y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, para absolver las consultas que le formulen las máximas autoridades de las entidades del Sector Público, sobre la aplicación de normas jurídicas.

En cada proyecto se realiza el correspondiente análisis jurídico, sustentado en las normas aplicables, doctrina y jurisprudencia, con la finalidad de orientar a las máximas autoridades de las entidades del Sector Público en la adecuada aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, en el marco del principio de legalidad previsto en el artículo 226 de la Constitución de la República y con la finalidad de coadyuvar y precautelar la seguridad jurídica y a prevenir o reducir la litigiosidad.

Para cumplir con la misión de la Dirección Nacional de Consultoría, la gestión se ha enfocado en incrementar la expedición de pronunciamientos nuevos que atienden consultas, para lo cual se han ejecutado las siguientes acciones:

a. Integración de equipos internos de trabajo para el estudio de los casos.

El mayor reto de la Dirección es revertir el alto porcentaje de abstenciones, incrementar la elaboración de pronunciamientos nuevos y realizar en cada caso análisis jurídico de calidad. Por ello se ha promovido la formación de equipos de trabajo colaborativo que se organizan en función de la complejidad del caso.


b. Mejora del análisis previo de cada trámite.

A fin de evitar abstenciones se ha solicitado a los abogados examinar otras alternativas de respuesta; como, por ejemplo, la reformulación de consulta, a fin de poder estar en condiciones de emitir pronunciamientos nuevos sobre aplicación de normas y prestar mejor atención a las entidades del Sector Público.

c. Coordinación con otras Direcciones institucionales.

1. Con la Dirección Nacional de Patrocinio se coordinó el acceso al sistema de juicios, de manera que, al preparar las respuestas a la atención de consultas, se puedan realizar las verificaciones previas pertinentes, pues en el evento de que sobre el tema de consulta existieren procesos judiciales en trámite, ello da lugar a que se configure el motivo de abstención previsto por el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.

2. Con la Dirección Nacional de Contratación Pública, se han coordinado temas de especialidad de esa área, a fin de armonizar criterios y asegurar su aplicación uniforme.

3. Con la Dirección de Contratación Especial se han coordinado observaciones a varios proyectos de ley, entre ellos: Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado; Código Orgánico General de Procesos; Código Orgánico de la Función Judicial.

d. Diseño de ventana informativa en página web.

1. Por iniciativa del Procurador General del Estado y con la ayuda del área de Coordinación Institucional, se diseñó e implementó en la página web www.pge.gob.ec, una ventana informativa sobre los requisitos para formular consultas, que actualmente se encuentra ya en funcionamiento. En ella constan explicados de manera sencilla, adicionalmente las causas de abstención.

2. Con la colaboración de Coordinación Institucional, se implementó una campaña informativa dirigida hacia las entidades asociativas de los gobiernos autónomos descentralizados, sobre los requisitos para la absolución de consultas.

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Entre los pronunciamientos nuevos expedidos durante el periodo, se consideran relevantes, por la materia, ámbito de aplicación o importancia, entre otros, los siguientes:

Contratación pública

1.1.1            Consultante Municipalidad de Guayaquil sobre Multas contratos complementarios

El tema de materia de consulta se refirió a la aplicación del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, respecto de contratos complementarios celebrados con anterioridad a la reforma introducida a dicha norma por la Ley Orgánica para la Reactivación de la Economía, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera, en diciembre de 2017.

Por la especialidad de la materia, se requirió el criterio jurídico del SERCOP; adicionalmente se citó doctrina y jurisprudencia. Se analizó que las multas se aplican cuando se verifica un incumplimiento o retardo en la ejecución de las obligaciones propias de un contrato, sea este principal o complementario, por tanto, se deben calcular en función del monto total del contrato específico cuya obligación se ha incumplido o se ha cumplido tardíamente. Ello permitió concluir que de acuerdo con el segundo inciso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, antes de la reforma, los retardos o incumplimientos que correspondan a obligaciones propias de un contrato complementario, deben multarse en función de su monto total y por cada día de retraso.

1.1.2            Consultante: Universidad de las Fuerzas Armadas ESPE sobre multas en compras por Catálogo electrónico

El tema materia de consulta fue la aplicación del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que rige lo relacionado con multas en los contratos sujetos a esa ley, respecto específicamente de procedimientos de compras por catálogo.

Por la especialidad de la materia se contó con el criterio institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública y se analizaron adicionalmente disposiciones de Constitución de la República, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General, así como las Resoluciones del SERCOP Nos. 2015-000024, 2016-000072. El análisis incluyó también jurisprudencia de casación y doctrina. Se coordinó con las Direcciones Nacionales de Patrocinio y de Contratación Pública, a fin de asegurar la armonía de criterio.

Se concluyó que, de conformidad con el segundo inciso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el incumplimiento de obligaciones contractuales da lugar a la imposición de multas, que en el caso del procedimiento de compras por catálogo debe observar lo estipulado en el respectivo convenio marco, que es el instrumento que establece las obligaciones específicas de los proveedores, según lo previsto en el numeral 2.4 del artículo 2 de la Resolución No. RE-SERCOP-2015-000024. En consecuencia, la multa se deberá calcular considerando días término o plazo, según se hubiere previsto en el respectivo convenio marco para el cumplimiento específico de obligaciones por parte de los proveedores.

1.1.3            Consultante: Empresa Pública del Agua Sobre Decreto reformatorio al artículo 34 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

La consulta tenía por finalidad determinar si el Decreto Ejecutivo 1203 de 13 de octubre de 2016, publicado en el Registro Oficial No. 876 del 8 de noviembre de 2016, es una norma interpretativa que declara el sentido del artículo 34 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con los efectos de la norma 23ᵃ del artículo 7 del Código Civil, es decir con carácter retroactivo.

La norma reglamentaria materia de consulta, regula los costos en los contratos de consultoría. Por la materia se solicitó el criterio del SERCOP. El pronunciamiento analizó el principio de irretroactividad de las normas en el contexto de la seguridad jurídica que garantiza el artículo 82 de la Constitución de la República, así como las normas que asignan al Presidente de la República, competencia para expedir reglamentos.  

Adicionalmente se examinaron las reglas 19 y 23 del artículo 7 del Código Civil que establece el principio de irretroactividad, así como el artículo 18 del mismo código, que contiene las reglas para la interpretación de la ley.

Se evidenció que, según su tenor el Decreto Ejecutivo No. 1203 no constituye una norma interpretativa que declara el sentido del artículo 34 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, sino una reforma que incluyó un texto adicional al final de dicha norma reglamentaria y que, conforme a su artículo final entró en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Código Orgánico Administrativo

1.1.4            Consultante: Agencia Nacional de Tránsito sobre procedimiento administrativo sancionador, prescripción de infracciones administrativas y competencia para resolución de recursos en sede administrativa.

La consulta analizó la aplicación del Código Orgánico Administrativo y la Ley Orgánica de Tránsito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial; para atenderla se contó con el criterio jurídico institucional del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, rector de la materia.

Se concluyó que la prescripción de la potestad sancionadora y de las sanciones por infracciones administrativas en que incurran las operadoras de transporte terrestre, escuelas de conducción y centros de capacitación, es materia que se rige por Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial y su Reglamento General, por tratarse de normas especiales que forman parte de la tipicidad de la infracción.

Adicionalmente se analizó que la competencia del Directorio de la ANT para resolver los recursos de impugnación de sanciones por infracciones administrativas, corresponde a los procedimientos que se hubieren encontrado en trámite a la fecha en que empezó a regir el COA, en armonía con la Disposición Derogatoria Primera, el inciso final del artículo 55 y el primer inciso de la Disposición Transitoria Segunda de ese código.

1.1.5            Consultante: Municipio de Quito sobre tipicidad de infracciones administrativas y aplicación del Código Orgánico Administrativo

Para atender la consulta se contó con el criterio jurídico de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas, por tratarse de un tema relacionado con las materias de competencia de los gobiernos autónomos descentralizados municipales.

Además de las normas del Código Orgánico Administrativo, se analizaron las disposiciones contenidas en la Constitución de la República y otros cuerpos normativos, relacionados con el tema de consulta, entre ellos el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), el Código Civil, la Ley de Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito, así como jurisprudencia y doctrina sobre la tipificación de infracciones administrativas.

Por el tema materia de consulta, se Coordinó con la Dirección Nacional de Patrocinio, a fin de verificar la inexistencia de procesos judiciales en trámite.

El análisis permitió concluir que, las infracciones y sanciones administrativas contenidas en las ordenanzas metropolitanas expedidas por el Concejo Metropolitano en función de su facultad legislativa prevista en el artículo 240 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 87 letra a) del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización y 8 numeral 4) de la Ley de Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito, no contravienen el principio de tipicidad dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Administrativo, como principio rector del procedimiento administrativo sancionador.

1.1.6            Consultante:  Superintendencia de la Información y Comunicación sobre potestad revisora de oficio y Código Orgánico Administrativo

Para la elaboración del proyecto se analizaron entre otros, los artículos: 82 y 173 de la Constitución de la República que establecen el derecho a la seguridad jurídica y la posibilidad de impugnar los actos administrativos; los artículos 105, 106 y 132 del Código Orgánico Administrativo (COA), que precisan las causales de nulidad del acto administrativo, la declaración de nulidad y la revisión de oficio; y, 218 y 232 del mismo código, referidos a los efectos del acto administrativo que ha causado estado (no impugnable en vía administrativa sino solo en sede judicial), las causales y tiempo para la interposición del recurso extraordinario de revisión. El análisis se nutrió adicionalmente de doctrina especializada sobre la revisión de oficio, de los autores Raúl Bocanegra Sierra y Enrique García de Enterría y Tomás-Fernández.

El análisis permitió concluir que de conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código Orgánico Administrativo, la potestad revisora de oficio la puede ejercer la administración en cualquier momento respecto de los actos administrativos nulos de pleno derecho que como tales afectan el orden público, consecuentemente, no es posible aplicar a ésta el plazo o término establecido para el recurso extraordinario de revisión, el cual tiene una naturaleza jurídica distinta y debe ser interpuesto exclusivamente por el destinatario del acto administrativo en observancia de las causales y tiempo determinados para el efecto.

Empresas Públicas

1.1.7            Consultante:  Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables sobre mecanismos de asociatividad

Se analizaron los artículos 12 de la Ley de Minería y 35, inciso tercero de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, que regulan la capacidad asociativa de dichas entidades públicas, cuya aplicación debe ser entendida en armonía con las prescripciones de la Constitución y la sentencia interpretativa de sus artículos 313 y 316 por la Corte Constitucional.

Se concluyó que la Empresa Nacional Minera, autorizada por el Estado para la gestión de la actividad minera, para el cumplimiento de su fin, y siempre respetando los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia reconocidos en el artículo 313 de la Constitución, puede asociarse, constituir compañías de economía mixta u otras modalidades asociativas, celebrar asociaciones, uniones transitorias, alianzas estratégicas y en general todo acto o contrato permitido por las leyes nacionales, siempre que no implique una delegación de la gestión, ya que esta facultad es privativa del Estado y siempre que la participación de la empresa pública en la modalidad asociativa sea mayoritaria, por tratarse de gestión de sectores estratégicos.

Tributario

1.1.8            Consultante:  Municipio de Loja Sobre impuestos de utilidad y alcabala en fusión o escisión de sociedades

El análisis consideró los criterios institucionales de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas y la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, organismo especializado de control en materia societaria. Adicionalmente se revisó la normativa aplicable al tema de la consulta y doctrina en relación a los actos societarios de fusión y escisión de compañías.

Se concluyó que los actos societarios de fusión o escisión de compañías no se encuentran previstos en los artículos 527, 528 y 556 del COOTAD como hechos generadores de los impuestos de utilidades y alcabalas; por el contrario, el artículo 352 de la Ley de Compañías expresamente prevé su “no sujeción” a tributo fiscal o municipal alguno. Pese al efecto similar que produce, la no sujeción es un concepto distinto al de la exención.

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Tutorial Sistema Consultas Absueltas

A través de este tutorial podrás conocer cómo acceder al Sistema de Consultas Absueltas, que contiene los pronunciamientos vinculantes emitidos por la PGE sobre las consultas formuladas por las entidades y organismos del sector público a través del buscador Consultas Absueltas Web. En el siguiente video te guiamos para que realices tu consulta.

 

 

SISTEMA DE CONSULTAS ABSUELTAS

A través de su portal web La PGE pone a disposición del público los pronunciamientos vinculantes emitidos por la Institución sobre las consultas formuladas por las entidades y organismos del sector público, de conformidad con los artículos 237 de la Constitución de la República del Ecuador, 2, 3 letra e), y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, que confieren al Procurador General del Estado, la competencia para el asesoramiento legal y la absolución de las consultas jurídicas a los organismos y entidades del sector público con carácter vinculante, sobre la inteligencia o aplicación de la Ley, en aquellos temas en que la Constitución o la Ley no otorguen competencias a otras autoridades u organismos.

 

A través del pronunciamiento vinculante del Procurador General del Estado, el estudio y análisis de la normativa jurídica y la doctrina con relación a cada consulta permite delinear un marco jurídico para el accionar público, cuyo norte es la correcta aplicación de la Ley, el ejercicio de las funciones y potestades públicas dentro del principio de legalidad consagrado en el artículo 226 de la Constitución de la República, y la protección del patrimonio público.

Esta herramienta jurídica pretende ser una guía que oriente la actuación de los entes públicos a la luz del derecho, la eficiencia y ética en el ejercicio de la función pública.


>> Acceso al Sistema de Consultas Absueltas<<



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