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Dentro del período de enero a diciembre de 2016, la Dirección Nacional de Asuntos Internacionales y Arbitraje atendió, en el ámbito internacional, 37 procesos y 21 notificaciones de existencia de controversia a las que se sumaron este año tres nuevas notificaciones. Estos procesos incluyen 22 juicios en sede internacional, nueve arbitrajes en materia de inversión y cuatro arbitrajes comerciales.

En ese período, el Estado fue notificado con dos laudos en los arbitrajes iniciados por las compañías Murphy International y Copper Mesa en los que, gracias a la labor de la defensa, se logró una reducción sustancial de los valores inicialmente demandados por estas compañías. Estos resultados se debieron a que los Tribunales acogieron algunos de los argumentos presentados por el Ecuador durante la tramitación de los arbitrajes, referidos principalmente a la potestad regulatoria del Estado en el caso de la petrolera Murphy, y al reconocimiento de las conductas indebidas de la compañía Copper Mesa que habían sido reveladas por el equipo de defensa estatal. En el caso Murphy se encuentra aún pendiente la determinación del monto final, una vez que el Ecuador planteó su posición de una rebaja considerable al valor de la indemnización.

El 2016 ha representado un reto importante para la Dirección por su participación activa en un proceso de investigación de competencia iniciado ante la Secretaría General de la CAN, el primero efectuado en contra de una empresa pública ecuatoriana. Este proceso ha supuesto un importante esfuerzo no solo por la temática abordada sino por la logística que ha debido implementarse debido a los plazos que establece la normativa andina y por la cantidad de tareas que esto conlleva. Durante esta investigación, que aún no concluye, fue necesaria la participación de profesionales no solo de derecho sino en el ámbito económico, de telecomunicaciones y finanzas.

En jurisdicción nacional se atendieron 141 procesos que incluyen 99 procesos de arbitraje, 31 nulidades y 11 ejecuciones.

Durante el año 2016 concluyeron 13 procesos, con un ahorro estimado para el   Estado de USD 4 667 563,60 en función de la pretensión de los demandantes. Igualmente, durante dicho periodo se obtuvo a favor del Estado USD 8 022 465,11.

La labor de la Subdirección de Arbitraje Nacional durante el 2016, se ha visto marcada por la participación en nuevos procesos arbitrales iniciados en materia de telecomunicaciones y competencia.

La capacitación ha recibido un especial impulso durante el período. En el marco del convenio suscrito por la Procuraduría General del Estado con la Universidad San Francisco de Quito, se contribuyó a la implementación de la Maestría en Litigación Oral y Arbitraje Internacional cuyo inicio se tiene previsto se realice en el 2017.

Igualmente, se organizó el IV Seminario de Derecho Público y Derecho Internacional, que se llevó a cabo el día 6 de octubre de 2016, en la ciudad de Quito, con la presencia de panelistas de alto prestigio a escala nacional e internacional. Durante este evento se realizó también el lanzamiento de la publicación institucional denominada ‘Visión Crítica del Arbitraje de Inversiones desde la Experiencia del Ecuador’, en cuya elaboración participó activamente el equipo de servidores de la Dirección.

Merece destacarse que como consecuencia de la labor de la Dirección en el patrocinio del Estado en procesos judiciales internacionales relativos a la recuperación de bienes pertenecientes al patrimonio cultural ecuatoriano, se logró en el año la repatriación de 392 piezas desde Argentina y el reconocimiento del derecho del Ecuador de otras 145 piezas provenientes de Italia, España y Alemania. En relación con estas últimas, aún se encuentra pendiente el proceso de repatriación.
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2.2.1 Arch Trading vs. Ecuador Fideicomiso AGD–CFN “AGD no más impunidad” CFN

El viernes 14 de octubre de 2016, la Corte de Apelaciones del Segundo Distrito ratificó la sentencia del Juez del Distrito del Sur de Nueva York, que desestimó la demanda presentada en contra de la República de Ecuador por las compañías Arch Trading Corp., Arvin Properties Inc., Hezer Holdings Inc., Madec Limited, y Osis International Corp., constituidas en las Islas Vírgenes británicas, todas de propiedad de los hermanos William y Roberto Isaías Dassum -exdueños y administradores de Filanbanco-, a través de la cual pretendían cobrar al Estado ecuatoriano una indemnización de USD 1 000 millones más intereses, costas y honorarios.

Este fallo constituye un triunfo para los intereses del Ecuador, pues la Corte acogió todos los argumentos respecto de la falta de jurisdicción para resolver esta demanda.

La Corte de Apelaciones del Segundo Distrito de Nueva York determinó, al igual que lo hizo el Juez de primera instancia, que carecía de jurisdicción, al considerar que los demandados: la República del Ecuador, el Fideicomiso AGD–CFN “AGD no más impunidad” y la CFN gozan de inmunidad soberana y no les es aplicable la excepción establecida en la legislación norteamericana para asumir jurisdicción respecto de actos de la Administración de un Estado soberano, pues no se demostró que se hubieran expropiado ilegítimamente los bienes de propiedad de las demandantes, en violación del Derecho Internacional.

Asimismo, determinó que no se probó la existencia de un nexo de naturaleza comercial entre las resoluciones de incautación con Estados Unidos, en particular, en el Distrito de Nueva York, que le otorgue jurisdicción a esas cortes para juzgar los actos objeto de la demanda.

 

2.2.2    Copper Mesa vs. Ecuador

El 15 de marzo de 2016, el Tribunal a cargo del proceso arbitral iniciado por la compañía Copper Mesa Mining Corporation dictó un laudo final en el que aceptó parcialmente la demanda y concluyó que la República del Ecuador es responsable por la violación del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) suscrito con Canadá, al haber incurrido en una expropiación indirecta de las inversiones de las Demandantes y no haberles otorgado un trato justo y equitativo. A criterio del Tribunal, la terminación de las concesiones mineras de Junín y Chaucha efectuadas en aplicación del mandato minero constituye una expropiación porque no se le otorgó a la Demandante una debida compensación ni la posibilidad de impugnar estas terminaciones ante una autoridad administrativa o judicial. El Tribunal rechazó los reclamos en relación con la concesión en Telimbela, pues la compañía solo tenía respecto de esta una opción de compra que no se encuentra amparada por el TBI.

El Tribunal también aceptó el argumento de la defensa del Estado ecuatoriano en cuanto a que la compañía también es responsable por el supuesto daño ocasionado en su inversión, por lo que redujo en un 85% el monto reclamado por la minera canadiense, otorgándole una indemnización de aproximadamente USD 19 millones de los USD 69,7 millones solicitados al Tribunal en su demanda.

A través de su laudo, el Tribunal criticó fuertemente la conducta ilícita de la compañía y de su personal, en especial por haber utilizado violencia, bloqueo de vías, reclutamiento y contratación de personal armado, como parte de un plan premeditado para “tomar la justicia por sus propias manos”.

El 16 de junio de 2016, el Estado ecuatoriano presentó una solicitud de anulación de laudo ante la Corte Distrital de La Haya debido a las inconsistencias de este fallo al haber decidido conocer el reclamo de Copper Mesa a pesar de haber determinado que esta no operó las Concesiones Junín en conformidad con las leyes ecuatorianas pues participó en una serie de actividades que violaron las leyes ecuatorianas y el orden público internacional.

Ecuador fundamenta su pedido de anulación del laudo principalmente en la falta de jurisdicción del Tribunal Arbitral, por tratarse de una inversión no protegida por el TBI.   Ecuador alega que el laudo es nulo porque no hubo un acuerdo arbitral válido. El Tribunal interpretó erróneamente el texto del TBI al considerar que el requerimiento de cumplimiento de la ley en el Estado anfitrión se refería únicamente al momento de la constitución de inversión y no en su desarrollo.

Por lo tanto, el Tribunal debió apreciar el cometimiento de actos ilegales por parte del inversionista, en la operación de la inversión, como un asunto que invalidaba el acuerdo arbitral y, por tanto, afectaba la jurisdicción del Tribunal.

También se impugnó el laudo por ser contrario al orden público, por ser inaceptable que a pesar de las diversas ilegalidades perpetradas por parte del inversionista, que fueron debidamente probadas dentro del arbitraje y reconocidas por el Tribunal, el laudo concluya que el Ecuador ha violado el TBI con Canadá.

A esta fecha aún no existe un pronunciamiento por parte de la Corte.

2.2.3    Murphy vs. Ecuador

El 6 de mayo de 2016, el tribunal arbitral a cargo de la demanda presentada por la petrolera estadounidense Murphy Exploration & Production Company–International en contra del Ecuador emitió un laudo parcial en el que rechazó mayoritariamente las pretensiones de la petrolera, exsocia de Repsol para la exploración y explotación del Bloque 16 de la región amazónica.

A criterio de la petrolera, la aplicación de la Ley 42 resultó supuestamente violatoria de las previsiones del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Ecuador y los Estados Unidos (TBI), por lo que solicitó una indemnización de aproximadamente USD 633 millones incluidos intereses calculados al 2014.

El Tribunal en su laudo concluyó que el Estado ecuatoriano violó el TBI al no haber otorgado a las inversiones de Murphy un tratamiento justo y equitativo. No obstante, resolvió que la aplicación de la Ley 42 al 50% no violó el Tratado, otorgando a la compañía el valor de USD 19 millones, esto es el 3% del valor reclamado.

Adicionalmente, el Tribunal concluyó que la demandante, Murphy International, tiene derecho a la diferencia existente entre el valor justo de mercado de Murphy Ecuador y el valor de 78,9 millones de dólares que le fue pagado por su exsocia, la española Repsol al momento de comprar Murphy Ecuador. De acuerdo con el laudo arbitral, las partes debían realizar el cálculo del valor justo de mercado, considerando los valores que Murphy Ecuador debía pagar al Estado ecuatoriano por concepto de sus obligaciones bajo la Ley 42 al 50%. En este sentido, el 29 de julio de 2016, Ecuador y la compañía presentaron un memorial adicional sustentando su posición en relación con los cálculos solicitados por el Tribunal. Para Ecuador, Murphy fue indemnizada totalmente por sus pérdidas mediante el precio de compra pagado por Repsol por la compra de sus intereses en el Ecuador. Como consecuencia de esto, todas las pérdidas de la Demandante asociadas con la Ley 42 al 99% han sido totalmente eliminadas y esto deberá tomarse en cuenta como un factor compensador respecto de los pagos históricos relativos a la Ley 42 al 99%. En este escenario, al Estado ecuatoriano le corresponde un valor a favor por parte de la compañía de aproximadamente USD 1,8 millones.

Al cierre del ejercicio al que se refiere este informe, se espera recibir la decisión final del Tribunal Arbitral.

Para el Ecuador, el laudo adolece de una serie de inconsistencias que configuran causales suficientes para su anulación, procedimiento que deberá interponérselo en las cortes de La Haya, sede del arbitraje, sobre todo porque los valores reclamados por Murphy ya fueron reconocidos dentro del valor justo de mercado pagado por Repsol.

2.2.4    Caso vehículos y CKD1 ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

El Gobierno del Ecuador, por medio del COMEX, expidió las Resoluciones No. 65 y 66, en junio de 2012. Por medio de dichas resoluciones se estableció una restricción cuantitativa de importación para CKD de vehículos.

La Secretaría General de la Comunidad Andina, por pedido de la República de Colombia, inició un proceso de investigación de las medidas adoptadas por el COMEX, con el objeto de determinar si las mismas constituían una violación del ordenamiento jurídico comunitario.

Mediante Resolución No. 1564, la Secretaría General de la Comunidad Andina calificó como restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, a las medidas establecidas por la República del Ecuador para la importación de material CKD de vehículos, así como para la importación de vehículos provenientes de los países miembros de la Comunidad Andina, a través de las Resoluciones 65 y 66 del COMEX.

Con la Resolución 1622, la Secretaría General de la Comunidad Andina desestimó el Recurso de Reconsideración formulado por el Ecuador de la Resolución No. 1564, y en consecuencia confirmó el artículo 1 de la mencionada Resolución.

El 17 de abril de 2015, la República del Ecuador planteó, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, una demanda de nulidad de las Resoluciones 1564 y 1622, emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN).

Ecuador solicitó la anulación de las resoluciones de la SGCAN por la violación de la normativa comunitaria en quebrantamiento del principio de jerarquía normativa, y por la falta de motivación de las resoluciones al no haberse evaluado los fundamentos de derecho, técnicos y fácticos presentados por la República que respaldaban las medidas dirigidas a la protección y la vida de las personas.

El 1 de septiembre de 2016, el Tribunal Andino de Justicia aceptó parcialmente la demanda planteada por Ecuador y en sentencia consideró que:

La SGCAN calificó incorrectamente como restricción al comercio intrasubregional las medidas contenidas en el artículo 1 de las Resoluciones 65 y 66 del COMEX, pues tales medidas no son discriminatorias porque aplican por igual sin importar el origen de los vehículos o de los CKD.

Las medidas adoptadas por el Ecuador son idóneas para mitigar la emisión de gases de efecto invernadero provenientes del parque automotor.

La SGCAN no acreditó que respecto de las restricciones cuantitativas contenidas en las Resoluciones 65 y 66, hubiera medidas alternativas vinculadas al uso de vehículos automotores que significaran una mayor reducción o mitigación de gases con efecto invernadero.

Tanto la SGCAN como la República de Colombia solicitaron la aclaración y enmienda de la sentencia del Tribunal. Actualmente, se espera la decisión del Tribunal.
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• EQUIPO JURÍDICO •
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La Dirección Nacional de Asuntos internacionales y Arbitraje atiende y genera los elementos necesarios para litigar en jurisdicción internacional y nacional.


De ese modo, sus actividades en el ámbito internacional están dirigidas a producir con la asistencia de firmas internacionales, los distintos escritos relacionados con los litigios internacionales, tales como memoriales de demanda o contestación, correspondencia con el tribunal o la contraparte, así como comparecer a audiencias en los distintos foros.


Del mismo modo, en jurisdicción nacional, la Dirección produce directamente cada uno de los escritos que deben ser presentados ante los tribunales arbitrales, y cuando el caso rebasa dicha fase ante las cortes correspondientes.


Adicionalmente, las labores de la Dirección están avocadas a la supervisión de los procesos en los que es parte procesal una entidad del sector público con personería jurídica propia.


En cumplimiento del mandato constitucional y legal, la Dirección Nacional emite también las autorizaciones que el Procurador General del Estado efectúa en la contratación pública, cláusulas por las cuales las entidades del sector público se someten a arbitraje nacional. Esta misma autorización es necesaria para el caso del arbitraje internacional o para el sometimiento a ley extranjera.


Por otra parte, la Dirección Nacional brinda asesoramiento en materia arbitral, ya sea nacional o internacional, o en materias relacionadas con la Dirección Nacional a las distintas entidades del sector público.


Finalmente, como parte de su gestión la Dirección Nacional es la encargada elaborar el Plan Operativo Anual e informar sobre su ejecución.


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• CASO HIDROTAMBO VS. CUERPO DE INGENIEROS DEL EJÉRCITO
• CASO BUENO & CASTRO INGENIEROS VS. EMDUQ-CEM
• CASO PETROALAMEREC, FOSFORCOMP, PETRORIVA VS. PETROECUADOR Y PETROPRODUCCION
• CASO CONSTRUCTORA GAR S.C.C. VS. CORPORACION DE SALUD AMBIENTAL DE QUITO
• CASO NATURAL RESOURCES INTERNATIONAL LIMITED VS. MINISTERIO DE AGRICULTURA GANADERIA ACUACULTURA Y PESCA 2003_2014-10-28

• CASO PETROLEOS SUMMA PET S.A. VS. EMPRESA PÚBLICA ESTRATEGICA CORPORACION ELECTRICA DEL ECUADOR CELEC EP
• CASO JUAN CARLOS CHAPARRO ÁLVAREZ VS. EL ESTADO ECUATORIANO
• LEONARDO ERNESTO BASSIGNANA NARANJO Y OTROS VS. CONSORCIO CASTILLA DE GUÁPULO/CONSORCIO FC BLOCK Y CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL

• CASO PETROBELL VS. PETROECUADOR
• CASO LUIS RUILOVA CASTILLO VS. CNT
• CASO USV CONSTRUCTORES VS PETROPRODUCCION
• CASO NATURAL RESOURCES INTERNATIONAL LIMITED VS. MINISTERIO DE AGRICULTURA GANADERIA ACUACULTURA Y PESCA 2002_2014-08-25
• CASO NATURAL RESOURCES INTERNATIONAL LIMITED VS. MINISTERIO DE AGRICULTURA GANADERIA ACUACULTURA Y PESCA 2004_2014-10-28

• SERVICIOS ALIMENTICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES SERAMIN CIA. LTDA. VS. EMPRESA ESTATAL DE EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DE PETRÓLEOS DEL ECUADOR (PETROPRODUCCIÓN)
• ING. ABG. FREDDY WALTER VILLAO QUEZADA VS. ANDINATEL S.A.
• ECUAPET Vs. PETROPRODUCCIÓN

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• ÁMBITO LEGAL MISIONAL •
Autorización para arbitraje
Normativa Arbitral
Tratados Bilaterales
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